Bir çok kişi hukukun statik bir kurallar bütünü olduğunu düşünür. Oysa durum tam tersidir. Hukuk,  değişen toplumun bir parçası olarak  kendiside sürekli değişen bir kavramlar bütünüdür.  Dünya hızla bir globalleşme atmosferine doğru yol aldığına göre ülkemizde de hukukun bu değişime ayak uydurması gerekir. Bu uyum, önümüzde ki sürecin en temel unsurlarından birisidir. Uyuşmazlıkların analizinde ve çözümünde artık dar kalıplara sıkışmış bir bakışın yerini daha geniş vizyon,sağduyu ve süratli çözümlerin alması gerekir. Bu çerçevede evrensel hukuk normları öne çıkmakta ve yeni bir anlayış gelişmektedir. Bu yeni anlayışın temeli uyuşmazlıklar çıkmadan önlem almakta yani koruyucu hukuk anlayışının geliştirilmesindedir.

Anlaşmazlıkları kaynağında, yani ortaya çıkmadan düzenleyen hukuk bir çok kavramıda beraberinde getirir. Öncelikle hak ve ödev kavramını sindirebilmiş yaygın bir bilinç gereklidir. Haklarını ve ödevlerini idrak edemeyen bir toplumda, hukukun sadece sonuçları düzenlemekten başka çaresi yoktur. Toplumun daha geniş haklar talep edebilmesi ve ödevlerini de gönüllüce yapması ise demokrasiyi gerektirir. Özgürlük ancak özgür bir ortamda serpilip gelişir. Demokrasinin olmadığı yerde devlet vatandaşlarına hep kuşkuyla bakar. Bu kuşkunun bir sonucu olarak hukuku düzenlerken hep sınırlayıcı, engelleyici hükümler getirir.  Bunun en güzel örneği son anayasamızdır. Burada temel hak ve özgürlükler düzenlenirken evrensel hukukun bir gereği olarak özgürlükleri sıralamış, fakat hep altlarına “ama” sözcükleri ile verdiği özgürlüğü boşa çıkaran engeller koymuştur. Bu bakış, baştan beri açıklamaya çalıştığımız evrensel hukuk normlarına, çağdaş anlayışa, toplumun gelişmesine,   ve çağın gerektirdiği yeni vizyona terstir. Türkiye artık bu anlayıştan kurtulmalı, ekonomik alanda olduğu gibi  bazı sosyal alanlarda da devlet bazı işlerden elini eteğini çekmelidir. Örneğin  kamunun denetimini kendisi yapmak yerine bunu sivil toplum örgütlerine bırakmalıdır. Sivil toplum kuruluşlarının daha etkin olduğu bir yapı, daha demokratik daha çağdaş bir yapıdır. Çağın vizyonuna ve evrensel hukuk normlarına da uygundur.

Fakat benim “sivil toplum kuruuluşlarına” da birkaç eleştirim var. Bu kuruluşların bir çoğuda devlette olduğu gibi bürokrat ve antidemokratik bir anlayışla idare edilmektedir. Öyle sendikalar, odalar, partiler, meslek kuruluşları vardır ki; gidin bakın yöneticisi 15-20 hatta 30 yıllıktır. Bu yapıyla devletin bazı işlevlerini bunlara bırakmak bir başka oligarşik yapı ortaya çıkarmak sonucunu yaratacaktır.

Öyleyse sorunun çözümü dönüp dolaşıp “birey” e gelmektedir. Birey, bulunduğu her kesimde, her sosyal alanda daha etkin, daha katılımcı olmadıkça sorunun gerçek bir çözümü yoktur. Önümüzdeki süreçte hukuk yeniden şekillenecek, yeni bir vizyona, yeni bir anlayışa sahip olacaksa önce buradan başlamalı ve bireyin katılımını arttıran, hak ve ödev bilincini geliştiren, hukuku, koruyucu hukuk olacak şekilde yeniden ele alan bir yapı ortaya çıkarılmalıdır.  Bu anlayış eninde sonunda yerleşecektir. Fakat önümüzde çok zorlu ve uzun bir süreç bulunmaktadır. Statükonun değişmesini istemeyenlerin sayısı ve gücü azımsanacak gibi değildir.

Tekrar buluşmak dileğiyle...

Av.Birant Esinoğlu                    

Çoğu kez korsan ve taklitçilik şeklinde tezahür eden haksız rekabet durumlarında mahkemelerin ihtiyati tedbir uygulamaları son derece önemli bir yer tutar. Burada korsan olarak değerlendirilen durum fikri hakların (telif haklarının) ihlali, taklitçilik olarak değerlendirilen durum ise sınai mülkiyet (çoğunlukla patent) haklarının ihlalidir. Korsanlık yapanlar kitap, CD benzeri eserleri izinsiz çoğaltarak haksız menfaat temin edenlerdir. Taklitçiler ise bir markayı, tasarımı, buluşu taklit ederek haksız menfaat temin edenlerdir.  Korsanlık ve taklitçilik sadece hak sahiplerine değil,  gelir ve vergi kayıpları şeklinde ülkenin milli kaynaklarına da zarar verir. 

                        Gerek korsanlıkta gerekse taklitçilikte bunu yapanlar son derece hızlı hareket ederler. Mağdurların haber alıp müdahale etmeleri çoğu kez uzun zaman alır. Müdahale, devletin organları aracılığıyla, özellikle de mahkemeler aracılığıyla yapıldığı için bu mercilerdeki kararlılık ve hız,  haksız rekabetin önlenmesi için son derece önemlidir. Hem mağdurların hemde ülkenin kayıpları karşısında acaba bu merciler yeteri kadar kararlı, yeter kadar hızlı mıdır?           

                        Öncelikle bu konuda yasalarda ne olduğuna bakmak gerekir. Korsanlıkla ilgili düzenlemeler 5846 sayılı yasada,  taklitçilikle ilgili düzenlemeler de 556 sayılı markalar, 554 sayılı tasarımlar, 551 sayılı patentler, 555 sayılı Coğrafi işaretlerle ilgili   kararnamelerde düzenlenmiştir. 5846 sayılı yasanın ihtiyati tedbirlerle ilgili düzenlemesi şöyledir: madde 77 “ Esaslı bir zararın veya ani bir tehlikenin veya emrivakilerin önlenmesi için veya diğer herhangi bir sebepten dolayı zaruri ve bu hususta ileri sürülen iddialar kuvvetle muhtemel görülürse mahkeme, bu kanunla tanınmış olan hakları ihlal ve tehdide maruz kalanların veya şikayete salahiyetli olanların talebi üzerine, davanın açılmasından önce veya sonra … ihtiyati tedbir yoluyla… karar verebilir” denilmiştir. Benzer hükümleri yukarıda saydığım kararnamelerde de bulmak mümkündür. Örneğin markalar kararnamesinin 76’ncı maddesinde şöyle denilmektedir: “Bu Kanun Hükmünde Kararnamede öngörülen türde dava açan veya açacak olan kişiler, dava konusu markanın kendi marka haklarına tecavüz teşkil edecek şekilde Türkiye’de kullanılmakta olduğunu veya kullanılması için ciddi ve etkin çalışmalar yapıldığını ispat etmek şartıyla, davanın etkinliğini temin etmek üzere, ihtiyati tedbire karar verilmesini talep edebilir.  İhtiyati tedbir talebi, dava açılmadan önce veya dava ile birlikte veya daha sonra yapılabilir. İhtiyati tedbir talebi, davadan ayrı olarak incelenir. “ Diğer kararnamelerde (patent, tasarım vs) bu hükümler ayrıntılı olarak bulunmaktadır. Görüldüğü gibi kanun koyucu hızlı müdahale için ihtiyati tedbiri ayrıntılı olarak düzenlemekte, bir bakıma kolaylıkla alınır hale getirmektedir. 

                        Ama acaba uygulama durum nasıldır? Mahkemeler bu yasa maddeleri gereğince yeteri kadar hızlı ve etkin midir? Bu soruya benim cevabım maalesef olumsuzdur. Mahkemeler tedbir konusunda gereğinden çok hassas davranmaktadırlar. İhtiyati tedbirin birkaç kez olumsuz ve kötüye kullanılması karşısında karşılarına gelen işlerde oylarını öncelikle vermemekten yana kullanma eğilimindedirler. Bu yüzden çoğu kez karşı tarafın çağrılıp dinlenmesine ancak ondan sonra ihtiyati tedbire karar vermek istemektedirler. Bu tutum son derece yanlıştır. Çünkü korsan ve taklitçiler kendilerine tebligat yapılır yapılmaz tüm delilleri ya ortadan kaldırmakta, yada hem ihtiyati tedbiri hemde davayı boşa çıkaracak önlemleri almaktadırlar. Ben uygulama da üretim yerini,  bir gecede bilinmeyen bir yere taşıyan taklitçiler bile gördüm.  Oysa korsan ve taklitçilerin açtığı zarar çok kısa zamanda gerçekleşmektedir. Aylar süren yargılamaların ve soruşturmaların amaca ulaşmayacağı açık bir gerçektir. İhtiyati tedbirler konusunda bu kadar ağır, bu kadar pahalı ve hantal bir yapının bulunması ülkenin korsan ve taklitçi cenneti olmasına yol açmaktadır. Yabancı yatırımcıların en çok bundan şikayet etmeleri, Türkiye’yi yatırım yapmak bakımından riskli bir ülke saymaları son derece normaldir.

                        Av.Birant Esinoğlu